Fins e objectivos do direito penal

Quando se começa a abordar qualquer assunto, o primeiro passo é procurar definir o conceito; é o que começarmos por fazer.

Direito Penal é o conjunto de princípios e leis destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal.

Proteção de bens jurídicos

1ª finalidade do Direito penal, entendidos como aqueles bens imprescindíveis para satisfazer as necessidades fundamentais do indivíduo em sociedade.

A origem da teoria do bem jurídico deve-se ao surgimento do Direito penal liberal concebido pelo Iluminismo, a partir do qual a demarcação dos pressupostos para a intervenção do Estado, além de ser restringida por aspectos formais (princípio da taxatividade, por exemplo), passou, progressivamente, a assumir, expressão de Silva Sánchez, funções de autolimitação material.

A utilização do Direito penal encontrasse justificada pela capacidade deste instrumento do Estado de diminuir as cotas de violência inseridas nas relações sociais, entendida como lesões graves que abalam substancialmente bens jurídicos relevantes.

Mas não é só. A ausência do Direito penal remeteria o controle do desvio a um confronto de forças sociais, no qual sucumbiria o mais fraco e, por via de consequência, em inúmeras ocasiões, a Justiça. O poder punitivo, portanto, representa uma amarga necessidade, sem o qual a manutenção de uma convivência minimamente pacífica e organizada não seria possível, ao menos no actual estágio da civilização.

Desta forma, a violência das prováveis contrarreações vingativas é substituída por outra monopolizada por meio de um sistema de dissuasão e pela violência da pena em si.

Daqui surge a necessidade de o Estado proteger o indivíduo contra as reações sociais que o próprio crime desencadeia.

2ª finalidade do Direito penal

Não obstante a importância de se proteger bens jurídicos, bem como de se prevenir as reações informais, tais funções não são suficientes para legitimar a intervenção punitiva. Um outro papel, também, precisa ser atribuído ao Estado que se pretenda moderno: garantir a aplicação dos princípios, direitos e garantias penais.

3ª finalidade do Direito penal

Tal necessidade advém do facto de que o Direito penal, paradoxalmente, enquanto representa o meio mais incisivo de que se vale o poder instituído para assegurar a pacífica convivência entre os jurisdicionados, equivale, também, àquele que mais restringe a liberdade e enfraquece os direitos de segurança e de dignidade. Resta de suma importância, pois, que se busque estabelecer rígidos critérios — representados pelo modelo garantista do Direito penal — para a intervenção penal.

No concernente à primeira finalidade, aspectos ligados ao bem jurídico pertencem às discussões acerca do merecimento de tutela penal, a qual, juntamente com as categorias necessidade e adequação, compõem as etapas a serem analisadas pelo legislador quando da sua tarefa de criminalização de condutas.

Quanto à segunda finalidade, sua possibilidade de cumprimento encontrasse intimamente ligada com as discussões a serem elaboradas nos itens 4 e 5 que serão vistos a seguir (função simbólica do Direito penal correlacionada com as expectativas sociais e com a sua eficácia). A terceira finalidade vinculasse ao Garantismo, o qual representa, concomitantemente, uma bem desenvolvida proposta de Política criminal.

Dentro de tal perspectiva, ou seja, como Política criminal, o garantismo será novamente abordado por ocasião das discussões sobre movimentos de Política criminal.

Enquanto o liberalismo focou, com prioridade, as garantias formais, o cada vez mais ostensivo assentamento do ideário do Estado social propiciou uma readequação de metas que, desde então, passou a ser permeada de realizações práticas de garantias. É desta nova concepção de Estado que surge a proposta garantista.

Esta tendência de Política criminal vem ganhando espaços e conteúdo, a ponto de Jesusmaría

Silva Sánchez afirmar: o garantismo que, partindo da proteção da sociedade através da prevenção geral de delitos, procede a sublinhar as exigências formais de segurança jurídica, proporcionalidade, dentre outros, e acolhe, por sua vez, as tendências humanizadoras, expressa o estado até agora mais evoluído de desenvolvimento das atitudes político criminais básicas, a síntese dos esforços em prol de um melhor Direito penal, e constitui a plataforma necessária para abordar de modo realista e progressista os problemas teóricos e práticos do Direito penal.

Mais do que proposta de política criminal, o Garantismo, como dito, representa uma finalidade a ser desenvolvida pelo Direito penal. Esta preocupação, garantia do indivíduo contra a arbitrariedade do Estado — não provém, entretanto, do consentimento da maioria.

Como já afirmado anteriormente, inúmeros são os setores da sociedade que ainda não amadureceram para a importância de garantias de direitos individuais. É comum o discurso de que “os direitos humanos preocupam-se somente com bandidos”, ou, pior, que “bandido bom é bandido morto”.

Também é bem conhecida uma outra frase, melhormente elaborada: “Direitos humanos são para humanos direitos.”

A terceira finalidade, assim, parece não possuir feição democrática. Por tal razão ela deve ser considerada a partir de fundamentos mais sofisticados. Sua atribuição é eminentemente garantista. “Garantimos, com efeito, significa precisamente tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação, ainda que contra os interesses da maioria, é o fim justificador do Direito penal: a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e dos castigos, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado e, por conseguinte, a garantia de sua liberdade mediante o respeito, também, de sua verdade”. Tal entendimento decorre da concepção de Estado democrático de direito.

A moderna concepção da finalidade do Direito penal caracteriza-se, portanto, pelo papel de destaque atribuído às considerações garantistas e encontrasse bastante distante da percepção real de como funciona o Direito penal, já que uma verificação mais percuciente da história obriga a perceber que serviu — e permanece servindo —, o Direito penal, de instrumento de dominação. Seus mecanismos, por permitirem interferências das mais variadas ordens — o que deveria ser visto como qualidade, por propiciarem o processo de diálogo entre direito e sociedade —, acabaram se transformando em instrumentos de grupos hegemônicos.

Estes interesses excludentes estabelecem-se desde o processo legislativo, olvidando os da grande parcela de excluídos, aos quais se faz sobrar, tão só, a submissão à lei.

É bastante significativa, bem se sabe, a falta de sintonia entre as missões ou finalidades que o Direito penal deveria cumprir e as funções que, efetivamente, por ele são realizadas.

Expectativas sociais e concretização das finalidades do Direito penal

Há um enlace evidente entre relevância do bem jurídico e eficácia da norma. Quanto mais próximo da sociedade estiver o valor que o bem jurídico expressa, mais facilmente o destinatário da norma penal poderá respeitá-la.

Pode-se dizer que ela terá mais legitimidade.

A impossibilidade de assimilar o valor do bem jurídico inquina a motivação conforme a prescrição normativa e é fator de enfraquecimento da finalidade de proteção de bens jurídicos. Este processo de motivação opera como um limite desta finalidade, visto que a norma não pode pretender mais, pois está afastada de qualquer legitimidade a atuação penal que busque a adesão interna do indivíduo.

O grau de disponibilidade do sujeito a respeito do bem jurídico protegido reflete diretamente no processo de adesão social da norma, o que é facilitado quando a determinação nela contida é precedida ou acompanhada de uma função motivadora a ser realizada por outras instâncias de controle social (incluindo-se as extrajurídicas).

Como observa Gonzalo D. Fernández, “o controle normativo coativo próprio do Direito penal é um sub-rogado de outros sistemas de controle, ainda informais, que orientam as decisões valorativas e operam sobre a motivação individual na base da persuasão.”

Por outro lado, voltando-se à gênese das normas, analisando o processo de incriminação primária, percebesse, como já dito anteriormente, que elas elegem bens jurídicos e instituem proibições correlativas, axiologicamente consensuadas pelos sectores dominantes da sociedade, os quais identificam nesses bens jurídicos selecionados pela lei penal autênticos valores hegemônicos.

A questão relevante, nestes casos, refere-se à conhecida distância entre os bens valorados penalmente e os destinatários da norma, quando o processo de incriminação primária é calcado em proibições que traduzem valores oriundos de setores hegemônicos, numericamente bastante inferiores, da sociedade.

Este intervalo, entretanto, é encurtado por processos de dominação que, a serviço de grupos privilegiados, implantam nas classes não hegemônicas valores que não lhes pertencem, mas são feitos parecer seus. Remanesce que as classes dominadas acabam sustentando a ordem estabelecida e dando combate contra os próprios interesses, persuadidas de que estão a defender a sua causa e a melhor causa.

O bem jurídico penal adquire foros de importância sobrelevada quando do estabelecimento da função de motivação do Direito penal. Quanto mais próximos os valores albergados pela lei incriminadora estiverem da sociedade, melhor se perfectibilizará a função aludida. A sociedade precisa sentir como necessário, ou, mais do que isto, imprescindível o bem jurídico que o Direito penal está pretendendo deixar a salvo. A inexistência de tal sintonia pode ter diferentes causas. Dentre elas, destaca-se:

-A conduta criminalizada já não mais atenta contra os valores sociais

-A consciência acerca da importância do bem jurídico que a lei penal visa a proteger ainda não foi percebida pela sociedade.

No concernente à segunda causa apontada, é dever do Estado convocar a atenção dos jurisdicionados para a importância do bem, buscando, para tanto, recursos fora do sistema punitivo. É por tal motivo que se encontram vetadas posturas tendentes a agravar desmesuradamente a pena, querendo, com isto, demonstrar, perante a sociedade, o valor de determinado bem. O princípio da proporcionalidade da pena, por meio do qual esta deve corresponder à gravidade do delito, não pode, em hipótese alguma, ceder diante de tal justificativa.

Quando se trata de cumprir a segunda das finalidades atribuídas ao Direito penal (proteger o indivíduo das reações sociais que o crime desencadeia), as expectativas sociais também cumprem destacado papel, eis que tal finalidade somente é alcançada se se consegue disseminar a ideia de que o Direito penal será aplicado (contrapondo-se à ideia de impunidade) e se a sociedade a acatar como justa a resposta do Direito penal (contrapondo-se à ideia de leis “fracas” ou mesmo injustas), a fim de que não se inicie um processo de sedição popular, bastante prejudicial à estabilização das instâncias de controle, nas quais se inclui o Direito penal.

Direito Penal como instrumento de controle social

Ao Direito Penal é também reservado o controle social ou a preservação da paz pública, compreendida como a ordem que deve existir em determinada coletividade. Dirige-se a todas as pessoas, embora nem todas elas se envolvam com a prática de infrações penais. Ao contrário, apenas a minoria envereda pelo caminho da criminalidade, seja por questões morais, seja peio receio de aplicação da lei penal.

Função de redução da violência estatal

O Direito Penal moderno apresenta uma nova finalidade, qual seja, a de reduzir ao mínimo a própria violência estatal, já que a imposição de pena, embora legítima, representa sempre uma agressão aos cidadãos.

Destarte, deve-se buscar de forma constante a incriminação de condutas somente nos casos estritamente necessários, era homenagem ao direito à liberdade constitucionalmente reservado a todas as pessoas.

Objectivos de Direito Penal

O direito penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo critérios objectivos para sua imposição e evitando, com isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os regem, não permitindo a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios como o da dignidade humana.

Referências bibliográficas

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Rio de Janeiro, Revan, 1991, p. 6579. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito penal brasileiro. 3. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Edições de Ouro, 1965.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português. Parte Geral II. As consequências jurídicas do crime. Lisboa: Aequitas, 2005.

WELZEL, Hans. Direito penal, p. 29.

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SILVA SÁNCHEZ, Jesús María.

http://direitomozeam.blogspot.com/p/blog-page_91.html