Apontamentos -Introdução ao Estudo do Direito

1. Estudo do Direito

I. Perspetivas de análise

O Direito pode ser considerado numa perspetiva dinâmica – o direito é um conjunto de consequências ou de efeitos jurídicos – ou numa perspetiva estática – o direito é um conjunto de regras.

Visão dinâmica: o direito pode ser objeto de uma análise dinâmica, que se socorre dos conceitos de:

 Consequência ou efeito jurídico Facto jurídico – todo o facto que é relevante para o Direito, isto é, todo o facto cuja verificação desencadeia a produção de consequências ou efeitos jurídicos. É construído pelo próprio direito.

É um facto bruto que o direito transforma em facto institucional. Este facto pode ser um ato jurídico ou um facto jurídico stricto sensu.

· Regra jurídica

· Facto jurídico

 Facto jurídico stricto sensu – facto não humano e não voluntário que seja juridicamente relevante.

Acto jurídico – facto humano e voluntário juridicamente relevante

Regra jurídica – significado de uma fonte de Direito. É pelas regras jurídicas que se verifica/determina a relevância jurídica dos factos. Pois, apenas factos integráveis na previsão dessas regras podem ser qualificados como factos jurídicos. Essa integração permite qualificar um facto como jurídico, pelo que se pode dizer que a qualificação é a operação que possibilita a transformação de um “facto bruto” num facto jurídico.

Consequência ou efeito jurídico – resultado da aplicação de uma regra jurídica a um facto jurídico. Pode traduzir-se na constituição, na modificação ou na extinção desse efeito. Todo o efeito constitutivo decorre de um título, ou seja, de um facto a que uma regra jurídica atribui a função de constituir efeitos jurídicos.

Visão estática: considera-se o direito em si mesmo, independentemente das consequências ou dos efeitos jurídicos que resultam da aplicação das regras jurídicas a certos factos jurídicos. As regras jurídicas são analisadas como tal, sem haver a preocupação de determinar as consequências e as situações que decorrem da sua aplicação.

II. Perspetiva objectiva

A palavra direito pode ser aplicada num sentido objectivo e num sentido subjectivo. Direito Objetivo e Direito Subjectivo.

Direito Objectivo (law) – por vezes, utiliza-se a expressão “direito (objectivo)” como equivalente a sistema ou ordenamento jurídico; noutras situações é utilizado como sinónimo de lei ou de fonte de direito, ou como equivalente a regra jurídica. As regras jurídicas que se referem à mesma realidade sociojurídica constituem um instituto.

Perspetiva adotada

Direito subjectivo (right) – posição de um sujeito, titular do direito, quanto a um determinado modo de atuar. Pode ser definido como a situação subjetiva que resulta de uma permissão de ação ou de omissão. O direito subjetivo não esgota o elenco das situações subjetivas, quando estas se referem a um poder, a situação que decorre da permissão é uma faculdade ou uma competência – espaço de liberdade.

III. Disciplinas jurídicas

A História do Direito é o ramo da História que trata da evolução do direito. Analisa o direito como uma realidade cultural.

A Sociologia do Direito ocupa-se do direito enquanto facto social, procurando determinar as funções e o grau de efetividade do direito na sociedade e visando analisar as relações entre a ordem jurídica e a realidade social. Para a Sociologia do Direito, a validade do direito é vista pela perspetiva do ser: é válido o direito que é observado e aplicado. A realidade social conforma-se com o direito, dado que este pretende dar resposta a problemas sociais. A Filosofia do Direito ocupa-se do fundamento, da essência e do fim do Direito.

A Teoria do Direito analisa o direito vigente e procura construí-lo como sistema. Recebe contributos de outras áreas do saber, procurando delimitar a ordem jurídica perante outras ordens normativas, elaborar alguns conceitos operativos para a análise do direito e construir o sistema jurídico.

A Ciência do Direito procura orientar a resolução de casos concretos, nomeadamente através da determinação do significado das fontes de direito e de enunciado de proposições e de teorias que possibilitam a resolução desses casos.

2. Ordem social e normatividade

I. Ser e dever ser

Ser: Suscetível de ser verdadeiro ou falso

 Dever ser:

· Existente

· Função cognitiva

 · Pertence ao domínio da razão teórica, que é a razão que orienta o conhecimento

 · Descritivo, serve-se de uma linguagem descritiva; ·

 Pode ser observado ou violado pelos seus destinatários Falácia naturalista – é a impossibilidade de deduzir qualquer dever ser do ser. Se as premissas de um silogismo são ambas do modo indicativo, a conclusão será igualmente do modo indicativo, pelo que, para que que a conclusão possa ser colocada no modo imperativo, será necessário que, pelo menos, uma das premissas se encontre no modo imperativo.

· Suscetível de ser válido ou inválido

· Vigente

 · Função comunicadora

· Pertence ao âmbito da razão prática, isto é, da razão que orienta a ação

· Prescritivo, serve-se de uma linguagem prescritiva

·Consequências possíveis da aplicação das regras jurídicas

O Direito procura orientar e conformar a realidade social

Soft concepts

Hard concepts

Ordem do dever ser

Podem respeitar o que é obrigatório ou agir contra institucionais, pelo que toda a instituição tem de comportar igualmente certas sanções. Ou seja, possuem uma ordem própria que se impõe aos seus membros e que estes estão dispensados de definir.

Grupos Instituições

Uma finalidade comum a todos os membros

Vários fins

Realidades inter-individuais (resultado da interação dos membros)

Realidades supra-individuais (independentes dos membros que a compõem)

Ordem social assente nos interesses dos membros

Ordem social imposta aos seus membros

Toda a instituição é portadora de uma ordem normativa própria, as instituições realizam uma função de:

 Estabilização: definem normas de comportamento de acordo com valores próprios, dão a conhecer aos seus membros esses valores e definem os comportamentos expectáveis.

· Socialização: distribuem diferentes papéis sociais aos seus membros ·

III. Ordem social e Ordem jurídica

Sociabilidade humana – o direito encontra a sua justificação na circunstância de os membros da espécie humana não viverem isolados.

Aristóteles: “o homem é, por natureza, um ser político” (destinado a viver na comunidade) Necessidade de direito – o direito só existe em sociedade, mas também é imprescindível em qualquer sociedade. O comportamento de cada membro da sociedade tem de coexistir e de se compatibilizar com o comportamento de todos os demais, atendendo, nomeadamente, a que as necessidades humanas são satisfeitas por bens escassos.

(Hume) Os membros da sociedade dão preferência à satisfação dos seus interesses egoístas, pelo que o direito é indispensável quer para possibilitar a cooperação entre esses membros, quer para assegurar o respeito dos interesses alheios e dos interesses coletivos.

Por vezes, não é preciso mais do que uma ordem puramente formal para possibilitar a harmonia dos comportamentos sociais. O direito é um elemento essencial para assegurar uma vida que vai para além da sobrevivência.

O direito é:

 Uma realidade cultural, pois que o direito é constituído por uma atividade humana através de órgãos competentes ou através da própria sociedade. O direito é um sistema de valores e de convicções que pode ser apreendido e transmitido às gerações seguintes.

· Uma realidade social, porque a sociabilidade é intrínseca à pessoa e o direito é inerente à vida em sociedade;

· Uma realidade humana, porque, em grande medida, estabelece regras de conduta humana. Apenas condutas humanas podem ser reguladas pelo direito, pois só as pessoas podem ser destinatárias do direito;

 ·Normatividade do direito – o direito é uma ordem normativa distinta da ordem do ser (dever ser). “Todos os homens acabam por morrer” “Não matarás”

Leis do ter de ser (must)

Leis do dever ser (ought)

Leis que pretendem exprimir o que se realizará inevitavelmente

Leis que ordenam algo que possivelmente permanecerá não realizado

Leis que valem devido à sua concordância com a factualidade do acontecer

Leis que valem apesar da sua não concordância com essa factualidade

Leis que fornecem uma descrição do mundo real

Leis que desenham o projeto de construção de um mundo melhor

O direito é uma das ordens normativas, mas, dentro destas, é a única a que o Estado empresta a sua coercibilidade, que é a possibilidade de impor pela força sanções que são infligidas àqueles que violam as regras jurídicas. Ou seja, prevalece sobre as demais ordens.

IV. Delimitação da normatividade

A circunstância de a ordem ser algo que é normal em qualquer sociedade não significa que essa ordem seja uma ordem natural regida por leis naturais. O que significa é que há uma ordem social assente em ordens normativas que são respeitadas pela generalidade dos membros da sociedade.

As ordens normativas são ordens construídas com base numa vontade ou num querer; as leis normativas resultam de um ato de vontade de um órgão ou de uma entidade; pelo que também podem ser modificadas ou revogadas por esse mesmo órgão ou entidade.

Diferentemente, a natureza é independente de qualquer atividade de criação; as leis naturais não são produzidas, mas descobertas, pelo que não podem ser afastadas pela vontade de um órgão ou pessoa.

As leis das ordens normativas são prescritivas e as leis da natureza são descritivas. A ordem natural é uma ordem de necessidade, pois que ela é regida por leis naturais (físicas, químicas, biológicas ou outras) que enunciam uma relação entre uma causa e um efeito. São:

 Não são violáveis· Valem mesmo que sejam submetidas a uma condição irreal ou contrafactual · Universais · Gerais ·

“a ordem social é uma ordem da liberdade”

 Deixa sempre ao agente uma opção entre o cumprimento da regra ou a sua violação (não significa que a ordem social seja indiferente à decisão)· Só é em sociedade que o homem é livre, porque a liberdade é sempre uma liberdade perante outrem ·

uma regra de liberdade geral – princípio do favor libertatis – toda a obrigação e toda a proibição têm de ser estabelecidas pelo legislador.

A necessidade da consagração de regras permissivas encontra-se no caráter social do direito. A liberdade de um impõe sempre uma restrição à liberdade de outrem. É esta restrição que justifica a necessidade de estabelecer regras com significado permissivo, dado que elas não são necessariamente para justificar a liberdade do titular do direito, elas são indispensáveis para legitimar a restrição imposta à liberdade de outrem.

O direito desempenha uma função constitutiva da realidade jurídica, pois que constitui uma realidade que não existe sem ele. Mesmo quando o direito regula condutas, ele cumpre essa função. O direito cria a realidade jurídica enquanto “facto institucional”, ou seja, enquanto realidade que precisa do direito para ser jurídica. A função constitutiva do direito estende-se aos conceitos jurídicos, estes conceitos são aqueles que são criados pelo direito (conceitos normativos), pois que eles não se referem a nada que exista fora do direito. São conceitos e constroem a sua própria referência, sendo auto-referenciais.

A diferenciação entre o direito e a moral radica na exterioridade das regras jurídicas e na interioridade das regras morais. A intenção de agir de acordo com a moral pode não ser suficiente, pois que também é preciso atuar de acordo com essa intenção.

O direito só intervém depois de ser realizada uma conduta, decorre que a mera intenção de um comportamento antijurídico, enquanto não for exteriorizado, nunca é juridicamente relevante. A moral ocupa-se da intenção do agente.

As relações podem ser vistas numa dupla perspetiva:

 Perspetiva normativa: quais as relações que devem existir entre o direito e a moral e de indagar se a correspondência do direito com a moral é um critério para a aferição da validade do direito A coincidência das regras jurídicas com as regras morais pressupõe a atribuição de relevância à moral pelo direito:

· Perspetiva empírica: quais são as relações que, na prática, existem entre o direito e a moral e de averiguar qual a consagração que a moral encontra no direito positivo.

 · Concessão de relevância jurídica quer a valorações morais, consider

· Incorporação de regras morais no direito

 · Atribuição de relevância jurídica a deveres morais sem os transformar em deveres jurídicos Importa averiguar o que o direito recebe da moral. A receção moral pelo direito deve orientar-se por um principio de necessidade, pois que o direito só deve receber as regras morais que sejam necessárias à convivência social.·adas em si mesmas mas condensadas em conceitos jurídicos

A aplicação do principio da necessidade traduz-se em deixar para o domínio da moral aquilo que pertence à esfera da privacidade e em reservar para o direito aquilo que se revestir de relevância social.

O principio da necessidade decorre de uma diferença no tratamento dos mesmos problemas.

 Moral: pretende orientar as consciências para a realização do bem A ordem jurídica pode ser orientada para a obtenção de vários fins, a ordem moral vale em si mesma em referência ao bem. As relações entre o direito e a moral coincide com a chamada tese da separação, dado que nem tudo o que é moral tem de ser tutelado e protegido pelo direito. Nem tudo o que é indiferente ou permitido em termos jurídicos é moralmente correto.

· Direito: convivência em sociedade

 · O direito não é pensável sem a referencia ao valor da justiça. O sentimento do direito é o de servir a justiça. Esta não pode ser considerada um valor absoluto para o direito, pois que este também salvaguardar valores como os da confiança ou da eficiência. Aristóteles: distinção entre justiça distributiva e comutativa.

A justiça distributiva é a justiça que orienta a distribuição de bens materiais e imateriais e que “tem o seu campo de aplicação nas distribuições de honra ou riqueza, bem como de tudo quanto pode ser distribuída em partes pelos membros de uma comunidade”. A justiça comutativa é aquela que se aplica “nas transações entre os indivíduos”.

A justiça distributiva regula as relações entre a comunidade e o indivíduo, pois que ela reparte bens segundo um critério de igualdade ou de desigualdade. Orienta-se por um princípio de proporcionalidade geométrica (o mesmo para aqueles que necessitam do mesmo e mais para aqueles que necessitam de mais).

A justiça comutativa rege as relações entre os membros da comunidade e é relevante segundo o princípio da proporcionalidade aritmética, para aferir quer o equilíbrio entre a prestação e a contraprestação, quer o quantum da reparação de qualquer violação do direito:

 Iustitia restitutiva (obriga a restituição da situação que existia antes da violação).· Iustitia vindicativa (olho por olho, dente por dente) ·

O princípio da igualdade deve ser observado na repartição dos direitos, todos os cidadãos são iguais perante a lei. No entanto, uma discriminação na repartição dos direitos ou bens pode justificar-se por fatores de discriminação (positiva), que, por sua vez, pode encontrar a sua justificação na prestação ou na necessidade do beneficiário.

São Tomás de Aquino: adicionou um terceiro termo às modalidades da justiça. A justiça legal é a justiça que orienta a realização do bem comum pelos indivíduos. É correlativa da justiça distributiva, porque, enquanto esta rege a repartição de bens pelos membros da comunidade, a justiça legal determina a contribuição que é devida para a comunidade por cada membro. Determina os deveres e encargos dos indivíduos para a realização do bem comum.

A contribuição individual para o bem comum orienta-se por um princípio de proporcionalidade: essa contribuição deve ser proporcional ao que cada um pode prestar, pelo que deve ser exigido mais àqueles que, pela sua posição (social, económica, cultural, educacional, etc.) estão em condição de prestar uma maior contribuição.

Tratamento igual do que é igual e desigual do que é desigual

À suscetibilidade de impor pela força o cumprimento de uma sanção chama-se coercibilidade. A imperatividade manifesta-se na prescrição de um dever ser.

A coação exprime-se na cominação de uma sanção ao agente que violou a regra jurídica. A coercibilidade manifesta-se na aplicação da sanção que é imposta ao agente que infringiu a regra jurídica. Os principais valores jurídicos negativos são a ilicitude e a ilegalidade. Estes desvalores incidem sobre as condutas dos autores dos atos e sobre os atos jurídicos que decorrem dessas condutas. Em concreto, a ilicitude é o desvalor que é atribuído às condutas dos autores dos atos que infringem obrigações ou proibições e a ilegalidade o desvalor que recai sobre os atos jurídicos.

A ilicitude é a desconformidade de uma conduta com uma regra jurídica quando o agente atua de forma voluntária. A ilicitude subjaz à responsabilidade civil, disciplinar, contraordenacional ou penal, pois que a prática de um ato ilícito implica a responsabilidade civil, disciplinar, contraordenacional ou penal do agente. Um dos elementos da responsabilidade jurídica. A ilegalidade é a contrariedade de um ato jurídico à lei. No entanto, habitualmente, a ilegalidade é tomada numa aceção mais restrita, ligada apenas a determinados atos jurídicos, comportando então como modalidades principais:

 Ineficácia· Invalidade · Inexistência ·

A inexistência é a forma mais grave de ilegalidade. O vício que afeta o ato é considerado pelo direito tão grave que, juridicamente, se considera que nada existe (não produz efeitos).

A invalidade comporta, de acordo com os interesses que são afetados, as modalidades de nulidade e anulabilidade.

 A anulabilidade do ato decorre da violação de interesses menos relevantes, tem de ser arguida pelos interessados num determinado prazo e é sanável pelos mesmos mediante confirmação ou ratificação· A nulidade do ato decorre da violação dos interesses mais relevantes. A nulidade é invocável em todo o tempo e pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal ·

A ineficácia surge, na maior parte dos casos, através de uma situação de inoponibilidade de um ato (existente e válido) a certas pessoas.

A sanção jurídica é, em conjunto com os desvalores dos atos jurídicos, um dos meios a que o direito recorre para impor o cumprimento ou evitar o incumprimento da regra jurídica. Esse meio é normalmente a imposição de uma desvantagem ao infrator da regra, mas também pode consistir na atribuição de uma vantagem a quem tiver observado a regra.

A sanção manifesta a reprovação da ordem jurídica perante a conduta antijurídica do infrator, porque, para essa ordem, não é indiferente que as regras sejam observadas ou violadas.

Desvalor de condutas

Desvalores dos atos

 As sanções realizam uma finalidade reparadora quando elas visam reconstituir a situação que existia antes da violação da regra.· As sanções cumprem uma finalidade repressiva quando elas visam a impor uma pena ao infrator; · As sanções realizam uma finalidade preventiva quando elas procuram obstar à violação do direito, como sucede quando aquele que praticou um crime fica inibido de exercer determinadas funções de molde a acautelar a prática de novo crime; ·

Independentemente de terem uma finalidade repressiva ou reparadora, todas as sanções prosseguem igualmente uma finalidade preventiva de carácter geral. Assim sucede porque o receio da sua aplicação conduz o potencial violador a procurar evitar a violação da regra.

I. Regras sancionatórias

A sanção é estabelecida por uma regra jurídica. Pode entender-se que a sanção decorre de uma regra autónoma, complementar ou subsidiária de uma conduta. Uma regra impõe uma conduta e uma outra regra determina a reação contra a sua violação.

Ou seja, as regras de conduta definem o comportamento que é obrigatório ou proibido e outras, determinam a respetiva sanção na hipótese de desrespeito daquele comportamento. Em concreto, a regra de conduta define a ação ou omissão que é obrigatória ou proibida, a regra sancionatória determina a sanção aplicável no caso de violação de uma regra de conduta.

Da regra sancionatória é sempre possível deduzir qual é o comportamento que é devido. A regra que fornece uma razão judicativa para um julgador fundamentar uma decisão também fornece uma razão prática para um agente realizar ou omitir uma conduta.

II. Delimitação de sanções

O direito tem à sua disposição dois meios para fomentar a observância das suas regras, já que, segundo os princípios do utilitarismo, as pessoas deixam-se orientar tanto pelo castigo como pelo prémio. Assim, os meios pelos quais o direito pode orientar as condutas humanas podem ser punitivos (lato sensu) ou premiais.

 Meios premiais caracterizam-se pela atribuição de uma recompensa àqueles que observam o direito· Meios punitivos (lato sensu) caracterizam-se pela imposição de uma desvantagem ou de um sofrimento aos infratores ·

III. Modalidades das sanções

As sanções podem ser preventivas, compulsórias, reconstitutivas, compensatórias e punitivas.

 Sanções punitivas – consistem na imposição de uma pena ao infrator por da regra jurídica o Penas civis: são aquelas que valem no domínio do direito privado· Sanções reconstitutivas – aquelas que se destinam a reconstituir a situação que existia se o agente não tivesse violado a regra · Sanções compulsórias – aquelas que se destinam a levar o infrator a adotar, depois de a infração já ter sido cometida, o comportamento devido · Sanções preventivas – aquelas que visam prevenir a violação da regra jurídica ·

Sanciona-se a violação Premeia-se a observância

Reconstituição natural ou indeminização específica

Execução específica

A prevalência da heterotutela sobre a autotutela é um princípio da ordem jurídica portuguesa, ninguém pode recorrer à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites da lei.

O predomínio da heterotutela justifica que o acesso aos tribunais constitua um direito fundamental dos cidadãos, quer para a tutela de direitos e interesses individuais, quer para a tutela de interesses difusos. Pressupõe a imparcialidade do tribunal e a igualdade das partes. Meios de autotutela:

 Ação direta A defesa é legitima quando visa reagir contra uma agressão alheia, tanto sobre uma pessoa como sobre um património. No plano civil, considera-se lícito o ato destinado a afastar qualquer agressão atual e contrária à lei contra a pessoa ou o património do agente ou de terceiro, desde que não seja possível fazê-lo pelos meios normais e o prejuízo causado pelo ato não seja manifestamente superior ao que pode resultar da agressão. A legitima defesa está subordinada a um princípio de proporcionalidade em relação ao bem que é atingido pela ofensa. O excesso asténico não censurável determina, não a justificação do facto, mas a exclusão da culpa do agente. Se o agente atuar na convicção errónea de que estão preenchidos os elementos do tipo justificador da legítima defesa, verifica-se a chamada legítima· Estado de necessidade · Direito à resistência · Legitima defesa · defesa putativa (regime do erro).

O direito à resistência é uma modalidade da legitima defesa que se caracteriza por atribuir a uma pessoa quer o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias, quer o direito de repelir pela força qualquer agressão contra esses direitos, liberdades e garantias, quando não seja possível recorrer à autoridade pública. O estado de necessidade visa evitar a consumação ou o aumento de um dano.

O estado de necessidade distingue-se da legitima defesa pela circunstância de não pressupor nenhuma agressão praticada contra o agente. No âmbito civil, considera-se lícita a ação daquele que destruir ou danificar uma coisa alheia com o fim de remover o perigo atual de um dano manifestamente superior, quer do agente quer do terceiro.

 Estado de necessidade defensivo - o agente destrói ou danifica a própria coisa que cria o perigo A ação direta tona lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar um direito próprio, quando ela for indispensável, pela impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais, para evitar a inutilização prática desse direito, contanto que não haja excesso. A ação direta é um sucedâneo da heterotutela, só direitos que possam ser invocados e protegidos em juízo podem ser objeto dessa ação.· Estado de necessidade agressivo – o agente destrói ou danifica uma coisa para remover um perigo ·

Agressão:

Atual (ter acontecido ou estar na iminência de ocorrer)

Ilícita

Voluntária

Danos pessoais ou patrimoniais contra terceiros

Agressão – é uma ameaça de comportamento humano

A ação direta pressupõe uma agressão ou violação já consumada, mas que ainda permite uma reação possível de evitar a inutilização prática desse direito.

6. Sistemas de direito

O Direito Comparado ocupa-se da comparação entre várias ordens jurídicas ou entre institutos de diferentes ordens jurídicas. A comparação de direitos pode ser uma:

 Microcomparação – incide sobre institutos jurídicos e procura analisar que semelhanças e diferenças existem na regulação de um mesmo instituto jurídico em diferentes ordens jurídicas.· Macrocomparação – incide sobre as ordens jurídicas consideradas na sua globalidade e permite distinguir os vários sistemas de direito 

I. Espécies

Quanto ao modo de formação:

 Fontes não intencionais – têm a sua origem um facto não voluntário de produção normativa, ex. costume Quanto à eficácia:· Fontes intencionais – são aqueles que têm na sua origem um ato normativo, ex. lei, pressupõem um órgão com competência legislativa ou regulamentar para elaborar a lei e, por isso mesmo, exigem uma lei que confira poderes normativos a esse órgão ·

 Fontes mediatas – são qualificadas como tal por uma fonte imediata, retiram a sua juridicidade de uma fonte imediata Quanto à origem:· Fontes imediatas – são fontes por si próprias, não necessitando de nenhuma outra fonte que as qualifique como tal, possuem uma juridicidade própria ·

 Fontes externas – são as fontes que têm origem numa outra ordem jurídica e que vigoram nesse ordenamento por meio de regras de receção Podem ainda ser:· Fontes internas – são as fontes que têm origem nessa mesma ordem jurídica ·

 Fontes complexas – são compostas pelo facto originário e por um ou vários factos supervenientes, como a novação da fonte por outro facto originário ou a modificação da fonte por interpretação autêntica· Fontes simples – provêm de um único facto normativo ·

II. Delimitação negativa

A doutrina decorre do trabalho dos juristas sobre a lei e manifesta-se na opinião sobre a solução de um certo problema jurídica. Pode ser atribuída a qualidade de fonte do direito à resposta dada por um jurisconsulto a um problema jurídico.

Também pode ser concedida a qualidade de fonte do direito à orientação uniforme ou, pelo menos, prevalecente da doutrina sobre a resposta a dar a uma questão jurídica.

No direito português atual, a doutrina não é fonte de direito. Nenhuma opinião doutrinária, tem qualquer poder vinculativo para os tribunais ou qualquer outro órgão de aplicação do direito. As teorias construídas e as proposições enunciadas pela doutrina não são fontes do direito.

Contudo, é indiscutível que a doutrina molda o direito vigente, criticando as soluções legais e propondo novas soluções.

III. Jurisprudência

A função jurisprudencial é exercida pelos tribunais, aos quais compete administrar a justiça em nome do povo. A jurisprudência é o resultado da atividade decisória dos tribunais na resolução de casos concretos.

A decisão proferida por um tribunal na apreciação de um caso concreto pode ser vinculativa na apreciação de casos análogos pelo mesmo ou por outro tribunal, nesta hipótese, essa decisão constitui um precedente obrigatório e torna-se fonte de direito. A visão que se tem hoje da jurisprudência é substancialmente diferente, sendo reconhecido que o juiz, longe de ser um autómato que aplica a lei a casos concretos, constrói a decisão do caso concreto a partir das fontes e desempenha uma função enformadora da ordem jurídica.

A jurisprudência não é fonte de direito, mas isso não deve fazer esquecer o importante papel que ela desempenha na vida jurídica. Qualquer decisão dos tribunais – e, principalmente, dos tribunais superiores – constitui um modelo para as outras decisões sobre a mesma questão de direito. É sempre uma fonte de conhecimento do direito.

Além disso, a jurisprudência adapta constantemente os textos legais à evolução dos tempos. Quanto mais antiga for a lei, maior é a possibilidade da sua desatualização, no entanto, a sua aplicação jurisprudencial pode adaptá-la a novas realidades e dar-lhe um novo significado. À jurisprudência também está reservada uma importante função na concretização de conceitos indeterminados. A observância dos paradigmas ou modelos de decisão estabelecidos nas decisões dos tribunais dá origem à jurisprudência constante. Esta jurisprudência concretiza o que se deseja da interpretação e aplicação uniformes do direito aos casos análogos, o qual é, aliás, uma imposição do princípio da igualdade. Também incrementa a confiança no sistema jurídico, na medida em que o sentido das decisões dos tribunais se torna previsível e expectável.

Esta previsibilidade é um importante fator de confiança. Esta conclusão coloca a questão de saber se essa jurisprudência pode ser modificada a qualquer momento ou se, pelo contrário, deve ser tutelada a expectativa das partes em que o seu caso seja resolvido de acordo com a jurisprudência constante. No plano do direito positivo, há que considerar que, atendendo a que a jurisprudência não é fonte de direito, não há que seguir qualquer analogia com o princípio da não retroatividade da lei nova, pelo que os tribunais podem alterar, na apreciação de qualquer caso concreto, uma jurisprudência constante. Tal não significa que, num plano doutrinário, não possam ser considerados vantajosos alguns mecanismos destinados a salvaguardar a expectativa das partes no proferimento de uma decisão baseada na jurisprudência constante, tendo nomeadamente o princípio da confiança.

A jurisprudência uniformizada é aquela que é fixada pelos tribunais supremos, de modo a evitar o proferimento de decisões contraditórias sobre a mesma questão de direito. É certo que cada caso é um caso, os factos alegados numa ação são sempre diferentes dos factos alegados numa outra causa. No entanto, o direito aplicável aos caos análogos deve ser o mesmo, pelo que se verifica uma contradição entre as decisões quando estas divergirem sobre o direito aplicável na solução de casos semelhantes. É necessário encontrar mecanismos que permitam uniformizar a jurisprudência.

Jurisprudência = sabedoria prática

As principais fontes do direito derivado são:

 As decisões são obrigatórias em todos os seus elementos para os respetivos destinatários· As diretivas vinculam o estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcáçar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios, necessitando de um ato de transposição · Os regulamentos têm um carácter geral, sendo obrigatórios em todos os seus elementos e diretamente aplicáveis em todos os estados-membros ·

III. Fontes internas imediatas

As fontes do direito internas imediatas são a lei, as normas corporativas e o costume.

Lei – qualquer enunciado jurídico cujo significado seja uma regra jurídica. Podemos distingui-la entre:

 Lei em sentido formal: enunciado linguístico cujo significado é uma regra jurídica e que emana de um órgão com competência legislativa e, portanto, de um ato legislativo (leis constitucionais, leis da AR, decretos-lei do Governo e decretos legislativos regionais) Há lei que são simultaneamente leis materiais (porque são enunciados cujo significado são regras jurídicas) e formais (porque provêm de órgãos com competência legislativa). As leis emanadas dos órgãos de soberania são, na sua generalidade, simultaneamente leis em sentido material e formal.· Lei em sentido material: qualquer enunciado linguístico cujo significado seja uma regra jurídica (lei interpretativa [a lei que realiza a interpretação autêntica de outra lei] ·

A toda a lei está subjacente a um ato normativo. Podendo um ato normativo ser um ato legislativo ou um ato regulamentar.

O ato legislativo decorre do exercício de uma competência legislativa do órgão que o pratica e dá origem a uma lei em sentido formal. O ato regulamentar decorre do exercício de uma competência administrativa do órgão que o realiza e produz um regulamento.

Fontes internas imediatas

Lei

Normas corporativas

Costume

Leis materiais

Leis formais

Lei Ato normativo

Ato legislativo

Ato regulamentar Regulamento

Lei no sentido formal

Do ato regulamentar deve constar a lei que ele visa regulamentar ou que define a competência subjetiva e objetiva para a sua emissão, destina-se a possibilitar a boa execução das leis.

As leis em sentido formal decorrem de atos legislativos, constituem uma tipologia taxativa, pois nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos, nem conferir a atos de natureza não legislativa o pode de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer um dos preceitos. Nos atos legislativos enquadram-se:

 Decretos legislativos regionais· Decretos-leis do Governo · Leis da Assembleia da República: o Leis constitucionais o Leis orgânicas o Leis de valor reforçado o Leis ordinárias ·

As leis (só materiais ou simultaneamente materiais e formais) podem ser centrais, regionais ou locais):

 Leis locais: são as leis produzidas pelas autarquias locais As autarquias locais são pessoas coletivas territoriais e as leis (em sentido material) delas emanadas são fontes de direito. Contudo, as leis das autarquias locais só podem revestir-se de carácter regulamentar.· Leis regionais: leis emanadas dos órgãos legislativos das Regiões Autónomas · Leis centrais: leis produzidas pelos órgãos de soberania e destinadas, em princípio, a vigorar em todo o território nacional ·

i

Grupos

Instituições

- Uma finalidade comum a todos os membros

- Vários fins

-  Realidades  inter-individuais  (resultado  da

interação dos membros)

- Realidades supra-individuais (independentes

dos membros que a compõem)

-  Ordem  social  assente  nos  interesses  dos

membros

- Ordem social imposta aos seus membros

Toda a instituição é portadora de uma ordem normativa própria, as instituições realizam

uma função de:

·  Socialização: distribuem diferentes papéis sociais aos seus membros

·  Estabilização:  definem  normas  de  comportamento  de  acordo  com  valores

próprios,  dão  a  conhecer  aos  seus  membros  esses  valores  e  definem  os

comportamentos expectáveis. 

III.  Ordem social e Ordem jurídica

Sociabilidade  humana  –  o  direito  encontra  a  sua  justificação  na  circunstância  de  os

membros da espécie humana não viverem isolados.

Aristóteles: “o homem é, por natureza, um ser político” (destinado a viver na comunidade)

Necessidade de direito – o direito só existe em sociedade, mas também é imprescindível

em qualquer sociedade. O comportamento de cada membro da sociedade tem de coexistir e de

se compatibilizar com o comportamento de todos os demais, atendendo, nomeadamente, a que

as necessidades humanas são satisfeitas por bens escassos.

(Hume) Os membros da sociedade dão preferência à satisfação dos seus interesses egoístas,

pelo que o direito é indispensável quer para possibilitar a cooperação entre esses membros,

quer para assegurar o respeito dos interesses alheios e dos interesses coletivos.

Por  vezes, não  é  preciso mais  do  que  uma  ordem puramente  formal para  possibilitar  a

harmonia dos comportamentos sociais. O direito é um elemento essencial para assegurar uma

vida que vai para além da sobrevivência.

O direito é:

·  Uma realidade humana, porque, em grande medida, estabelece regras de conduta

humana. Apenas condutas humanas podem ser reguladas pelo direito, pois só as

pessoas podem ser destinatárias do direito;

·  Uma  realidade  social,  porque  a sociabilidade é  intrínseca  à pessoa e  o  direito é

inerente à vida em sociedade;

·  Uma realidade cultural, pois que o direito é constituído por uma atividade humana  através de órgãos competentes ou através da própria  sociedade. 

O direito  é um  sistema  de  valores  e  de  convicções  que  pode  ser  apreendido  e  transmitido  às gerações seguintes.