A dicotomia clássica: constituição formal e constituição material

Constituição em sentido formal consiste num texto ou numa pluralidade de textos escritos e solenes, integrados por normas dotadas de uma hierarquia e de uma força passiva superior às demais. A ideia de hierarquia consiste na ideia de supremacia jurídica das normas de valor constitucionais sobre as demais normas jurídicas do Estado, a qual se funda, em regra, na superior função ordenadora da Constituição como estatuto do poder e da sociedade (MORAIS, 2014. Pág. 43).

Para Diniz (2003, p. 12), a Constituição em sentido material é um complexo de normas constitucionais definidas conforme sua matéria, ou seja, normas básicas de indicação de como elaborar normas gerias. Já a Constituição formal abrange normas que pela forma, isto é, pelo simples facto de estarem previstas na Constituição, pouco importando sua matéria ou conteúdo, são adjectivadas de constitucionais (op. cit.).

A definição da Constituição em sentido formal e material em Kelsen (2000) é baseada, essencialmente, em sua estrutura formalista do direito.

Constituição em um sentido material seria aquela norma considerada superior tão-somente por conter os procedimentos de criação e alteração das demais normas do ordenamento jurídico. Por outro lado, a sua formalidade estaria relacionada aos procedimentos dificultosos de sua alteração. É necessário proteger a norma que contém as especificações sobre os órgãos políticos, sobre a produção normativa e, em alguma medida, sobre o conteúdo das leis; é essa a razão pela qual é atribuída a tais normas uma forma constitucional diferenciada das leis ordinárias (KELSEN, 2000, p. 183-184).

Afonso Arinos (1958, p. 59-60) aponta que a materialidade constitucional corresponde ao conjunto de normas e costumes que regem a organização política do Estado, estejam ou não incluídos no texto. Atesta, contudo, que, com as Constituições escritas, Constituição e direito constitucional passaram a se identificar. Os Estados, a partir daí, possuem Constituições apenas por serem Estados. Formalmente, a Constituição é a lei escrita, na qual estão contidas as mais importantes normas do direito constitucional.

Diferencia-se a Constituição material, pois, da Constituição formal na medida em que a Constituição (escrita) retrata um documento que não só contém normas que regulam a produção de outras normas (legislação) mas também normas de assuntos politicamente importantes e preceitos de rigidez que tornam a Constituição especial, em termos de processo de alteração, fazendo-a mais rígida (Kelsen, 2000, p. 247).

Entretanto, a constituição material não é meramente o “conteúdo” da constituição formal ou a totalidade das normas constitucionais formais (mesmo quando abrange normas informais e princípios); nem compete com, substitui ou se mantém em relação antagónica à validade da constituição formal. O objectivo da investigação constitucional material, em última instância, tem carácter explicativo e não normativo (ou ideológico). Ela fornece uma compreensão da dinâmica de ordenação (e desordenação) da mudança constitucional. O que deve seguir como uma matéria de interpretação constitucional corresponde a uma questão de moralidade política e julgamento prudente.

A constituição material não determina a validade legal por si só, nem determina o resultado da acção política ou da adjudicação judicial. Isso pode ser o caso especialmente dos episódios de crise política, quando as normas jurídicas positivas são ignoradas, pressionadas por forças materiais claramente identificáveis ou cobertas por restrições materiais. [1]No entanto, períodos críticos, em que as forças materiais se direccionam para lados antagónicos e abrem caminhos alternativos param mudanças constitucionais também revelam a indeterminação da constituição material.

Em vez disso, a constituição formal é uma característica, uma instância, da constituição material, parte da ordem constitucional mais ampla. Sem uma constituição material correspondente e sem tracção política e social, uma constituição formal continua a ser uma “letra morta”, uma lista de auspícios ilusórios ou mesmo uma “farsa”. [2]

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[1] REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO – UFPR | CURITIBA, VOL. 63, N. 3, SET./DEZ. 2018 | P. 265 – 299

[2] GOLDONI et al, apud C. Mortati, REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO – UFPR | CURITIBA, VOL. 63, N. 3, SET./DEZ. 2018 |