Captura fora de flagrante delito

Em regra, a detenção fora de flagrante delito (arts. 62.° e 257.º do CPP), ocorre em sede de processo comum.

A prisão preventiva não é efectuada arbitrariamente e obedece a um quadro legal muito rigoroso. Captura por ordem de autoridade competente. Permitindo a constituição nos artigos 59/1 e 64 /1 a prisão preventiva somente nos casos previstos na lei.

 Fora dos casos de flagrante delito pode haver lugar em ordem de autoridade competente ou seja prisão fora de flagrante delito só é possível com um mandato do Juiz da instrução criminal, visto que o Conselho Constitucional em acórdão n.°04 /CC /2013 de 17 de Setembro, declarou inconstitucional a atribuição, a par do juiz competência para ordenar prisão preventiva fora dos casos de flagrante delito ao Magistrado do Ministério Publico ou demais autoridades de polícia de investigação criminal ao abrigo dos n.º 1, 2 e 3 do parágrafo único do artigo 293.°, na redação dada pela Lei n.°2 /93, de 24 de Junho, mas face ao referido acórdão o juiz passou a ser a única entidade competente para ordenar prisão preventiva fora dos casos de flagrante delito.

A inconstitucionalidade resulta da violação da regra de exclusividade da competência da autoridade judicial plasmada nos termos das disposições conjugadas dos números 2 e 4 e do artigo 64. °, dos números 1 e 2 do artigo 121.° ambos da constituição da Republica e ainda por transgressão do princípio da separação de poderes consagrado no artigo 134° também da CRM.

A prisão preventiva não pode ser ordenada por polícias, nem por procuradores, mas somente por juízes (Acórdão 4/CC/2013. O mandado de captura tem que respeitar não só os requisitos essenciais para o mesmo, mas, também, a certos princípios como o princípio necessidade, o princípio da adequação e o princípio proporcionalidade.

A ordem de captura deve ser fundamentada em atenção aos motivos que a legitima que encontram-se consagrados na lei. E esses motivos para fundamentar a captura traduzem –se em infracção ou estado de perigosidade criminal.

Relativamente aos crimes ou infracção, a delimitação dos motivos que, à luz da lei, fundamentam a captura, far-se-á em razão da sua qualidade ou da sua gravidade, aferida em função da sua prática com dolo e punibilidade com pena de prisão superior a 1 ano. no entanto , cabe acentuar que a verificação dos fundamentos da captura não implica , automaticamente , a sua efectivacao mediante emanação da competente ordem.

Fundamentos cumulativo da prisão fora de flagrante delito

Crime cometido e tenha sido com dolo e ao mesmo seja aplicável pena de prisão superior a um ano; haja forte suspeita da prática do crime pelo arguido, e seja inadmissível a liberdade provisoria. 

O primeiro fundamento, relativamente ao qual se exige que ao crime seja aplicável pena de prisão superior a 1 ano, decorre dai que, correspondendo à infracção pena inferior a 1 ano de prisão será ilegal, ou seja nunca será admissível a captura fora de flagrante delito, por qualquer crime punível com prisão inferior a um ano.

Segundo e terceiro fundamento, o código de processo penal dispõe sobre o conteúdo de cada um deles. Neste sentido, deve entender, por forte suspeita da pratica do crime pelo arguido, quando não só a sua existência se encontre comprovada, como também – se verifiquem indícios bastantes da sua imputação ao arguido, (1° do artigo 291°), não permitindo a lei que a captura seja efectuada para efeitos de obtenção tais indícios, sob pena de ilegalidade. 
É inadmissível a liberdade provisoria, conforme resulta da alínea b) das ss 2° do artigo 291, quando tratando – se de crime doloso, sendo punível com pena correcional e não pena de prisão maior, a mesma seja superior a um ano tenha sido cometido por reincidentes, vadios.

Justifica-se um mandato de captura no momento em que existir fundadas razões para que a pessoa em questão não compareça voluntariamente perante a autoridade judiciária no prazo fixado, ou no momento em que haja perigo de fuga ou continuação da actividade perigosa ou, ainda, percurso de perturbação do inquérito ou da instrução (paragrafo terceiro do art.291.º). 
Tal como Fernando Gama Lobo realça “nos casos de fora flagrante delito, o que marca são as provas recolhidas em investigação, que permitem concluir que alguém praticou um crime e consequentemente deve ser detido.

Fuga ou perigo de fuga

A fuga é provavelmente uma das formas mais comuns de se eximir à acção penal, desse modo frustando a realização da justiça, por isso, a fuga e o perigo de fuga são dois dos requisitos gerais que estão na base de aplicação da prisão preventiva e das demais medidas de coacção, salvo o termo de identidade e residência.

Segundo Rui Castro e Fernando Castro, fuga, é um acto voluntário do arguido de se albergar num lugar desconhecido ou jurisdicionalmente inacessível com a pretensão de obstar ou dificultar o curso do processo, a prolação da sentença e o cumprimento da pena.

Uma parte da doutrina entende que o perigo de fuga não resulta unicamente da sanção criminal em que o arguido pode incorrer, pelo que se tem que ter também em consideração a gravidade das sanções criminais e civis previsíveis para os crimes imputados e outros elementos relacionados com o carácter do arguido, a sua casa, a sua ocupação, as suas posses, os seus laços familiares estabelecidos com o país no qual é investigado.
 Entende haver perigo de fuga se o arguido já em processos passados fugiu à justiça, ou deslocou-se para o exterior do país, tendo obtido passaporte falso e adquirido uma viatura com identidade falsa.

Discordamos desta última passagem e apresentaremos a nossa fundamentação no ponto seguinte. Entende, por outro lado, e bem em nosso entender, não constituir razão bastante para alegar o perigo de fuga o simples facto do arguido ter abandonado o tribunal sem autorização para o efeito. Pela mesma razão, entende não dar lugar ao perigo de fuga a simples falta injustificada a uma audiência. 

Quanto à ligação do arguido com pessoas do estrangeiro, entende não ser factor bastante para fundamentar o perigo de fuga, desde que não se prove que tais ligações poderiam facilitar a fuga. Por isso, a simples condição de cidadão estrangeiro e de não ser detentor de laços com o país onde o suposto crime ocorreu não constitui razão suficiente para temer a fuga. Por último, entende que a apresentação espontânea do arguido em tribunal para se pronunciar sobre factos que lhe são imputados afasta qualquer justificação para recear a fuga.

Já outra parte da doutrina afasta a possibilidade de aferição do perigo de fuga através de presunções genéricas e abstractas. 

Os seus defensores começam por referir que a lei não presume o perigo de fuga, antes exigindo que tal perigo seja concreto.Com isto pretendem significar que a simples possibilidade de fuga, resultante de presunções abstratas e genéricas, como a gravidade do crime, são insuficientes. São necessários elementos de facto que indiciem em concreto aquele perigo, na medida em que demonstram a preparação da fuga.

Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo.

Paulo Pinto de Albuquerque observa que o perigo de perturbação da instrução probatória do processo é mais acentuado nas fases preliminares do processo e que ele se vai reduzindo com o andar do tempo e com a execução de diligências probatórias mais importantes. Considera que a manutenção do perigo de perturbação da instrução probatória pode ser fundamentada pelo tipo de crime imputado e pela manifesta complexidade da investigação. Defende ser de recear o perigo de perturbação da instrução sempre que o arguido se apresente em condições de poder, de facto ou de direito, contactar directamente e com facilidade com as testemunhas, ou quando o arguido tenha em processos criminais passados fabricado provas exoneratórias, adulterado documentos ou manipulado testemunhas.

Frederico Isaca considera que a al. b) do terceiro paragrafo do artigo 291.º, respeitante ao perigo de perturbação do inquérito ou da instrução preparatória no que toca à conservação ou veracidade da prova, peca por defeito, já que a citada alínea não faz menção às outras fases processuais, como a do julgamento, que, no seu entender, é por excelência a fase principal de produção e recolha de prova, bem como a fase do recurso, que não está imune ao risco de perturbação a que se refere a lei. 

 Por isso, sugere a eliminação da norma das referências exclusivas ao inquérito e à instrução, de maneira a abranger a tutela da tramitação processual no seu todo. Todavia, Germano Marques apresenta uma posição mais rigorosa e extensiva quanto ao perigo de perturbação do decurso do inquérito e da instrução preparatória, nos termos que em seguida passamos a apresentar.

A sua posição extensiva, no que respeita ao tema em análise, manifesta-se desde logo ao observar que, quando a lei faz referência às fases do inquérito e da instrução do processo, não quer limitar a sua abrangência àquelas duas fases em exclusivo, mas, pelo contrário, estende o seu âmbito de aplicação à tramitação processual no seu todo, no que que respeita à actividade instrutória, ou seja, à recolha e produção de prova no processo, quer ela tenha lugar na fase do inquérito, da instrução ou do julgamento. 
Assim, entendemos que o reparo feito acima por Frederico Isasca acaba por ser esclarecido e, enquanto não for alterada a redacção da norma em causa, ela deve ser lida e interpretada de forma abrangente, visando tutelar todas as fases processuais, embora seja de concordar que a eliminação das referências ao inquérito e à instrução emprestaria à norma maior clareza e precisão, para além de evitar interpretações restritivas do seu âmbito de aplicação.

Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas

Quanto à perturbação da ordem e tranquilidade públicas, a lei refere-se, em geral, àqueles casos em que a forma como o crime foi cometido e a postura do arguido geram o medo, o susto ou demasiada insegurança, dando lugar a sentimentos  de rancor, de vingança, em suma, dando ensejo à realização da justiça privada no seio social em que os mesmos tiveram lugar ou no qual o arguido encontra-Se inserido. 

Nestas situações, será razoável aceitar como adequada à sujeição do arguido uma medida de proibição de residir e frequentar aquele meio ou de contactar com determina das pessoas. Alguns autores sustentam que, nas situações referidas acima, as medidas de coacção vão muito além das finalidades processuais, uma vez que servem em simultâneo como meios de tutela da própria vida do arguido, de maneira a legitimar a realização da justiça dentro do quadro da ordem jurídica.

Em sentido contrário, outros autores defendem que nem mesmo em circunstâncias de extrema excepcionalidade deve ser admitida a aplicação de medidas de coacção visando a protecção do arguido, principalmente a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação. Apesar de  ser radical, pensamos que a última posição é a mais acertada, na medida em que as medidas de coacção visam a protecção do processo restringindo, em maior ou menor intensidade, a liberdade do arguido de maneira a permtir a realização cabal da justiça e não a protecção do arguido. 

Por último, no que respeita ao perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas, Gemano Marques analisa, e bem do nosso ponto de vista, a explicação de que tais perigos estãofrequentemente associados à importância que os meios de comunicação social atribuem aos factos. 

 O autor sublinha que tal orientação é de rejeitar porque a motivação dos meios de comunicação social em nada tem que ver, na maioria dos casos, com a realização da justiça, mas com particulares interesses comerciais das respectivas empresas, que as leva ao empolamento dos indícios e muitas vezes à sua própria manipulação ao serviço de interesses vários, como o mau gosto do seu público cliente, pois sabem que o escândalo vende  e, quanto maior for, mais vende. Por essa razão, sustenta que é necessário que os tribunais não substituam a investigação própria para fundamentarem as suas decisões com a investigação dos meios de comunicação social, que muitas vezes não passa de simples ampliação de boatos.

Sublinha ainda que a necessidade de ladear a informação de funções apelativas ou explicativas dá lugar a uma reinterpretação dos factos que, na maior parte dos casos, gera a sua modificação ou novas significações. 

 E tudo isto resulta da complexidade ou tecnicidade do direito, sendo que o risco é maior quanto menor for a formação especializada do próprio jornalista.

Quanto ao perigo de continuação da actividade criminosa, convém sublinhar que, pelo facto de se tratar de actividade criminosa, é necessário, para concluir-se sobre o perigo da sua continuação, partir de um pressuposto elementar: que se está perante uma actividade criminosa. Ora, ao aceitar-se o referido pressuposto, dar-se-ia lugar a uma violação flagrante do princípio da presunção da inocência, o que teria como consequência imediata a inconstitucionalidade desta parcela da norma legal. Por essa razão, o juízo referente à actividade criminosa em questão deve, em respeito às normas constitucionais, ser simplesmente indiciário, diante dos factos constantes nos autos. Apesar de, neste caso, a factualidade constante dos autos referir-se aos crimes continuados.